一致行动人界定悬疑 宁波中百“攻城者”的两难
经济观察报 记者 黄一帆
面对4月25日来自张江平、张江波兄弟控制的宁波鹏渤投资有限公司（下称“鹏渤投资”）的要约收购，宁波中百（600857.SH）方面5月5日祭出防御措施——股东西藏泽添投资发展有限公司（下称“泽添投资”）提出修改公司章程，对股东持股时间和董事会成员连任提出修改要求。
不过，围绕在这家泽熙系上市公司的控制权争夺战一波三折。5月7日，其拟修改公司章程一事遭到上交所问询。5月9日晚间，宁波中百公告称，西藏泽添投资经过内部反复讨论与论证，认为上述提案有部分条款的合理性有待进一步研究，决定暂时撤回修改公司章程的议案。
一位宁波私募基金经理表示，鹏渤投资及其一致行动人在二级市场收集筹码，并发起要约收购，这场汹涌股权争夺战，或与关联方购买宁波中百的亏损有关。
经济观察报记者获得的一份标注为4月13日宁波中百股东名单显示，在股东中排名第23位的宁波泛美投资管理有限公司（下称“泛美公司”）持有121.9万股。另根据宁波中百公告披露，在2017年4月之前，泛美公司购买了93.89万股宁波中百。宁波中百股价自2017年3月底的15.73元跌到2018年1月底的9.04元，泛美公司的93.89万股账面值期间缩水逾4成。
公告显示，鹏渤投资由张江平控制的太平鸟集团和沅润投资出资2亿元设立，出资比例分别为87.5%和12.5%。泛美公司的法定代表人、董事张国芳是张江平的父亲。在上述要约收购中，泛美公司并不作为鹏渤投资的一致行动人。
记者发现，在太平鸟集团旗下的太平鸟（603877.SH）上市时的招股书中，泛美公司并未作为关联方。泛美公司因不作为张江平一致行动人，因而其持有太平鸟的股权仅有1年解禁期，且目前已解禁。
一位华东私募表示，该情况可能解释了太平鸟不将泛美作为一致行动人的两难境地，本次若作为一致行动人，当初解禁和IPO信息披露将形成违规。
记者致电太平鸟董秘办，一位投资者关系部人士在电话中表示，一切以公告为准，在招股书中披露了泛美公司的控股权之前已经转让事项。
修改章程防御手段暂停
事情源自4月25日，鹏渤投资及一致行动人向宁波中百发起要约收购，拟收购数量不低于5304万股，不高于6202万股，要约价12.77元/股，收购成本为6.77亿元-7.9亿元，将以现金支付。收购资金来自太平鸟集团和沅润投资的6亿元无息贷款，后者实际控制人为宁波金融控股有限公司。
根据报告书，宁波鹏渤投资的一致行动人汇力贸易、鹏源资管、太平鸟董事长张江平共持有976万股，占宁波中百股份总数4.35%。
若要约成功，鹏渤及一致行动人共持有最多32%最低28%的股份，成为宁波中百的第一大股东。若要约数量未达到最低数量，则不生效。
不久后，宁波中百方面发起反击。
5月5日，宁波中百公告称，为维护公司稳定发展，泽添投资提出《关于修订公司章程的议案》，并提请2017年年度股东大会审议。拟修订内容主要针对召集股东大会、董事会选举等5个条款，目标直指可能出现的实控人变更带来的董事会控制权等问题。
其中，此次拟修改的条款为，监事会或股东决定自行召集股东大会的，在股东大会决议公告前，召集股东应连续270日以上持股比例不得低于10%。而原条款表述为，在股东大会决议公告前，召集股东持股比例不得低于10%。对持股时间并无限制。
5月7日，上交所发起问询，要求公司补充披露上述修改是否符合《公司法》、《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等相关规定，是否存在限制投资者依法行使股东权利的情形；是否不利于股东督促公司董事、监事勤勉尽职；是否不当提高了股东行使提案权的法定资格标准；是否构成对股东提案权的限制。
此前，上市公司修改公司章程在“宝万之争”时即有出现。此外，中小板公司雅化集团曾发布公告披露对公司章程的10处修订，核心即为增加反恶意收购条款。包括将负有报告义务的5%持股比例降低至3%、董监高无故提前被解除职务将获10倍赔偿等条款。
随着深交所的关注，雅化集团对公司章程原来的修订内容亦进行了2处调整：取消了“持有股份3%以后在报告期限内（3个工作日）及报告期后2个工作日内禁止买卖公司股票”的限制，即仍规定持股3%以后有报告义务，但不禁止买卖公司股票；取消了“享有提案权的股东在3%持股比例之外的持股期限连续12个月的限制”。
此前，上海明伦律师事务所王智斌告诉经济观察报，“公司章程应当不违背《证券法》，如果在法定义务之外，加重了其他义务，这种情况下我们认为是无效的。”
太平鸟信披悬疑
宁波中百以商业百货起家，实际控制人为徐翔父母徐柏良和郑素贞，因“徐翔”概念股而一度受资本市场热捧。目前，泽添投资以15.78%持股位居宁波中百第一大股东。竺仁宝持股8.42%，为第二大股东，双方总共为24.2%，目前均被青岛法院冻结。
鹏渤投资刚刚注册于今年3月23日，法人为张江平，总经理为戴志勇，监事为徐亮。张江平是太平鸟集团的实际控制人，宁波太平鸟汇力国际贸易有限公司持448万股，持股2%；宁波鹏源资产管理有限公司持423万股，持股1.89%，太平鸟集团对上述两家子公司分别持股90%。
值得注意的是，收购人承诺，收购完成后12个月内不转让其所持有的宁波中百股份，但在同一控制人控制的不同主体之间转让不受限制。
宁波中百4月27日的一份澄清公告显示，“截至本公告披露日，泛美公司持有宁波中百121.91万股股票，占宁波中百总股本的0.54%，根据泛美公司提供的最近一年交易记录显示，泛美公司于2017年4月之前购入并持有的股份数量为93.89万股，其后泛美公司最后一笔交易时间为2017年11月20日。宁波中百停牌前6个月内，即2017年10月20日至2018年4月20日期间，泛美公司买入宁波中百16.39万股股票。”
资料显示，泛美公司于2010年5月11日成立，法定代表人是张江平之父张国芳。
尽管在本轮要约收购时就已持有宁波中百股份，但泛美公司并未在鹏渤投资及其一致行动人名单当中。
鹏渤投资称，泛美公司持有、买卖宁波中百股票的行为系基于自己的商业判断，与本次要约收购事项未有明显的关联，亦未在宁波中百停牌前集中增持。
一位上市公司高管认为，根据一致行动人的规定第九种情形，持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份。张国芳在本次举牌中应算为一致行动人，在要约中将泛美公司列入未尝不可，为何要强调独立判断和非一致行动关系呢？
上述宁波私募基金经理则认为，泛美公司如果买宁波中百亏了，那么鹏渤投资及其一致行动人若要约成功，那么根据协议，较大溢价的要约价格可以让鹏渤及其一致行动人接货。如果要约失败，股价大概率也会迎来一波上涨。
根据上市公司的澄清公告，记者发现除张江平持股宁波中百的104.55万股，最早交易时间为2017年1月16日（买入），最后一笔交易时间为2018年2月7日（买入）外，其余一致行动人交易时间晚于泛美公司。
在股价反映上，自该次泛美公司购买宁波中百以来，该股自2017年3月底的15.73元/股跌到2018年1月底的9.04元/股。
此外，记者发现，泛美公司不计入一致行动人，或与当初太平鸟IPO时有关。
泛美公司的股东为东坚投资咨询（上海）有限公司、张国芳和宁波中通投资发展有限公司。其中，东坚投资持股75%，系控股股东。东坚投资的实控人均系境外自然人，与张江平、张江波不存在亲属关系。张国芳与张江平、张江波系父子关系，直接持有泛美公司16.67%的股份，并通过中通投资控制泛美公司8.33%股份，担任泛美公司法定代表人。中通投资直接持有泛美公司8.33%的股权，股东为自然人张国芳（90%）和胡慧达（10%）。
另外，据太平鸟IPO时的招股书，泛美公司设立于2010年5月10 日，张国芳、张靖共同出资500万元设立泛美公司，注册资本为人民币500 万元。
由于泛美、太平鸟等公司与Proven业绩对赌失败，张江平、张江波、张国芳和中通投资将中通投资持有的泛美公司75%的股份即2250 万元出资以6502.5万元的价格在2013年11月转让给Proven的关联方东坚投资。
根据招股书披露，泛美公司的控股股东东坚投资的股东为Giant Au-to Investment Holdings Limited、Town Auto Holding Limited（Giant Auto Investment Holdings Limited 的唯一股东为Town Auto Holding Limited）；Town Auto Holding Limit-ed 的股东为 Fountainvest China Growth Fund, L.P.、Fountainvest Chi-na Growth Capital Fund, L.P. 、Fountainvest China Growth Capi-tal-A Fund, L.P.，与前述持有发行人5%以上股份的股东Proven 的股东完全一致。
而 Fountainvest China Growth Fund为方源资本中国成长基金的英文名，在其官网介绍中，方源资本是中国最大的私募股权投资公司之一。
经过上述转让，原本由张国芳控制的泛美公司持有太平鸟股份在2016年提交招股书时，由理应3年解禁期变为了1年解禁期要求。上述私募基金经理表示，在上市时，太平鸟并未将泛美公司作为一致行动人，若本次披露泛美为一致行动人，列入1年解禁期持股太平鸟的泛美公司将面临非常尴尬的局面。
目前，泛美公司持有太平鸟8.77%的股份。
