每日经济新闻记者王一鸣　

 　被定义为“情节特别严重”的兄弟科技（002562，收盘价10.85元）内幕交易案，两名被告金建平、吕悦明二审改判为缓刑，这引起了证券法律业内人士的争议。包括兄弟科技案在内，近半年以来，还有三变科技、宝利沥青等内幕交易案，均属于“情节特别严重”，但最后均被判缓刑。

　　在“从轻量刑并适用缓刑”案例接连出现后，多位证券业法律人士担忧，由于违法成本低，难以起到打击、威慑犯罪作用，亦难遏制当前居高不下的证券犯罪违法行为，并不利于建立和维护证券市场“三公”原则。

　　内幕交易获利数百万元/　　金建平何许人也？公开资料显示，其生于1969年，曾在基层政府担职。2008年1月，金建平出任兄弟科技董事会秘书，2009年，金兼任公司董事、副总经理。

　　时间回溯至2011年底至2012年初，兄弟科技（于2011年3月上市、主要产品维生素K）决定收购中华化工（主要产品为香兰素）72%的股权。作为兄弟科技董事的金建平参与了调研、洽谈等工作。2012年1月18日，交易双方达成股权转让、收购意向，同年3月21日，兄弟科技发布公告，披露以定增及自筹资金用于收购中华化工72%股权的信息。　　浙江省高级人民法院刑事判决书显示，2012年2月底至3月初，金建平、吕悦明以电话联系、喝茶碰面等方式频繁接触。期间，金违反保密规定，将上述内幕信息泄露给吕，并从朋友处借得500万元转入吕提供的账户，委托吕全额买入“兄弟科技”股票。　　吕获取该内幕信息后，于3月5日、6日（股票停牌前两天）利用本人及妻子、表弟三个股票账户，为其本人和金买入“兄弟科技”股票。成交额共计2621.49万元，约97万股。

　　待2012年3月21日兄弟科技发布复牌公告后，吕陆续将上述“兄弟科技”股票抛售，卖出金额为2888.64万元，非法获利为247.72万元。其中金委托给吕的500万元买卖股票非法获利24.5万元，由吕取现后交由金。

　　《每日经济新闻》记者观察到，期间，兄弟科技股价（复权）由26元，复牌摸高至34元，数个交易日最高涨幅30%。　　随即该事件引起监管层注意，证监会调查后确认，“2012年1月18日为兄弟科技收购中华化工72%股权内幕信息形成日，1月18日至3月21日为兄弟科技收购中华化工72%股权内幕信息敏感期；之后证监会将案件移交公安机关。”　　2012年12月，金、吕两人被公安机关刑事拘留，2013年1月均被取保候审。

　　2013年10月，金、吕两人被嘉兴市检察院批准逮捕。　　一审判决已考虑“立功”情节/　　如按照现行《刑法》第一百八十条，和最高人民法院、最高人民检察院出台并于2012年6月1日起施行的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体引用法律若干问题的解释》的规定，“证券交易成交额在二百五十万元以上的；期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；获利或者避免损失数额在七十五万元以上的”，均属于“情节特别严重”。“情节特别严重”者，应“处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

　　由此观之，金、吕二人的涉案金额已经达到“情节特别严重”的标准。

　　但在取保候审期间，金、吕二人一致出现各种“立功”情节，成为获得轻判的部分原因：金归案后检举他人贩卖毒品，吕则检举了他人赌博及当地官员受贿。　　嘉兴市中级人民法院作出一审判决：金建平犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金248万元；吕悦明犯内幕交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金248万元；两人违法所得约248万元予以追缴，由嘉兴市公安局上缴国库。　　之后二人均选择上诉，要求再从轻量刑并适用缓刑。　　二审再“从宽”引争议/　　浙江省高院今年的刑事判决书显示，案发后，上述两名被告人退清赃款，如实交代，均可酌情从轻处罚。两被告人均有立功表现，依法可予减轻处罚。该院认为，“原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法。”　　该院同时认为，“根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及案发后如实交代、清退赃款和有立功表现等，对两被告人还可加大从宽处罚幅度，鉴于两被告人有悔罪表现、没有再犯罪的危险等情况，判处刑罚可同时适用缓刑。”　　最终，浙江省高院判决：撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉刑初字第49号判决第一、二项中对被告人金、吕判处的主刑部分，维持判决的其余部分；金建平犯泄露内幕信息、内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金248万元；吕悦明犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金248万元。

　　两位被告在二审不仅被判减轻量刑、且均获缓刑，均得以暂时脱离牢狱之灾。

　　但多位关注此案的法律人士对浙江省高院上述判决存有疑虑。北京市盈科律师事务所合伙人臧小丽博士向《每日经济新闻》记者表示，既然二审法院也认同“原判认定事实清楚、定性正确、审判程序合法”，二审法院为何还要改判？　　臧小丽援引了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”　　“二审判决并没有说一审判决量刑不当，依据《刑事诉讼法》，一审判决没错的话，二审不应该改判，而是维持原判。”臧小丽指出。

　　上海杰赛律师事务所证券部主任王智斌在看了上述判决书后表示，二审判决认为“对两被告人还可加大从宽处罚幅度”，这属于自由裁量权的范畴，合议庭享有自由裁量权，但问题在于，二审并未发现新的从轻或减轻处罚的情节。　　“一审二审都是基于同样的事实和理由，自由裁量的结果却相差较大，二审法院应在判决书对这种纯属主观判断而造成的重大差异进行充分的说理，由此产生的判决才能更具有公信力。”王智斌进一步分析道。

　　严义明律师事务所司马炜娜律师则认为，当前适用缓刑的条件，主要有:判处三年以下有期徒刑，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等。她认为，属于“情节特别严重”的内幕交易案，虽然有立功和退赃等减轻、从轻情节，但最后被适用缓刑，其认为处罚结果较轻。对于内幕交易，她认为是否适用缓刑还需从严把握。　　“情节特别严重”案连续判缓刑/　　除兄弟科技案外，《每日经济新闻》记者获得的多份内幕交易案判决书显示，近半年以来，还有三变科技（002112，收盘价6.59元）、宝利沥青（300135，收盘价6.52元）等内幕交易案，均属于“情节特别严重”，最后被告均被判缓刑。　　例如，法院判决书显示，2011年至2012年，与三变科技董事长“关系密切”的黄梅芳，在非法获悉内幕信息后，控制并使用本人及其亲属的9个证券账户，于内幕敏感期内，动用约2338.55万元资金买入三变科技股票，非法获利约206万元。

　　今年3月28日，台州市中级人民法院一审判决，黄梅芳犯内幕交易罪，处有期徒刑三年，缓刑四年。非法所得206万余元上缴；罚金为80万元。　　又如宝利沥青案。2012年，宝利沥青董秘陈永勤在电话中向经商者李宏生透露内幕信息，后者在两日之内耗资2587余万元买入宝利沥青股票，非法获利约78万元。2013年10月，无锡市中级人民法院一审判处李宏生有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金120万元。

　　对于近期内幕交易案频现“缓刑”的原因，臧小丽、王智斌以及上海严义明律师事务所律师等多位证券法律界人士认为，一个内幕交易行为，需要承担刑事、行政和民事三方面的法律责任。　　内幕交易行为通常存在取证难与认定难的情况，这是由其隐蔽性特征所决定。最后被发现的案例，在行政上，经证券监管部门查证，在移送至公检法后，一般证监会不再做行政处罚。　　在民事上，该类案件与其他刑事案件的一个显著区别，就是前者不存在特定的、具体的受害人，“受害者”缺席，少了一个真正较真的利益相关方，并且内幕交易民事赔偿尚欠缺对应的司法解释，投资者亦难以索赔，因而容易出现“不太较真”的公诉和比较宽松的判决。

　　王智斌提出，在目前的诉讼制度条件下，解决该类问题比较可行的方式是，设立一个社会公益组织作为内幕交易受害者的法定代表，由该公益组织聘请律师参与刑事诉讼。

　　另有华东某位不愿具名的证券律师则向记者指出，类似案件被判缓刑大多出于被告人存在“立功”等情节，但诸如一些案例中“贩毒”等常人难接触到的立功线索来源，值得推敲。

　　在“从轻量刑并适用缓刑”案例接连出现后，法律界人士担忧，由于违法成本“降低”，这恐怕难以起到打击、威慑犯罪的作用，亦难遏制当前居高不下的证券金融犯罪违法行为，并不利于建立和维护证券市场的公开、公平、公正的“三公”原则。

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