盘点上市公司重组方业绩承诺花式变更
随着近期出现愈来愈多重大资产重组标的方业绩失诺的情况，日前中国证监会要求重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺。
今年以来，重大资产重组的承诺方通过多个方式变更业绩承诺层出不穷，业内人士表示，重组方事前收购享受溢价，事后变更补偿方案“耍流氓”，容易与上市公司股东“通气”让方案通过股东大会。律师表示，若非情势变更原则，上市公司股东不应放弃业绩承诺合同权利，否则投资者可进行诉讼。
重组方业绩承诺花式变更
变更一：股份补偿改现金补偿
掌趣科技1月15日表示，对于2013年收购上游信息70%股权的重大重组事件，要对业绩补偿方式进行变更。原来补偿支付方式为“先以其各自在本次交易中尚未获付的对价现金冲抵，不足部分以其各自因本次交易取得、但尚未出售的对价股份进行补偿，仍不足的部分由其以现金补偿。”
现变更为“现金补偿”。原因在于“愿补偿方案如涉及股份补偿情况的，须经股东大会审议通过并得到债权人同意，存在一定不确定性，且操作繁琐方案实施周期较长。现金补偿方式操作相对简单易于执行。”
另一起2013年“规避重大资产重组，且实现借壳上市”的案例——斯太尔，控股股东英达钢构在上位后的第一年（2014年）业绩未达承诺目标，于是在2015年将“优先股份补偿”变更为“现金补偿”。又由于上位后的第二年（2015年）业绩直接亏损，控股股东在2016年变更补偿支付方式，分为三期还款，引起湖北证监局和深交所的关注。
对于“股份补偿改为现金补偿”的案例，深圳一名做股权投资基金的投资经理向21世纪经济报道记者分析，现金支付方式对重组方而言更为划算。“在做资产重组时，标的资产往往被溢价收购，远高于现金补偿金额。监管层若要对业绩失诺从严监管，应该要求上市公司进行股份补偿。”
变更二：延长承诺期限
ST融捷1月20日表示，相应重大资产重组未满承诺期的业绩补偿承诺延后一年履行。变更理由为，“根据甲方掌握的甘孜州政府推进全州矿业企业复工复产的进度及对甲方后续产能建设选址的积极推进态度，甲方认为融达锂业2016年复产有较大的可能。”
同日，美丽生态表示，因外部客观因素影响，导致2015年八达园林净利润不能达到承诺净利润金额。“由于八达园林目前正积极洽谈优质项目，未来业绩存在较大保障，因此王仁年希望将原业绩承诺期限进行更改，将承诺期限向以后年度延伸。”最终双方修订将盈利预测承诺期限向后延长两年至2019年，同时每期增加承诺金额，三年累计增加2.84亿。
变更三：逐年测算改为三年一次性算
ST建机4月9日公告称，2015年重组标的资产之一——天成机械净利润低于承诺指标，天成机械原股东王志荣认为，2015年度业绩指标未能实现更多是受重组事项影响，随着重组事项全部完成，2016年度和2017年度业绩达到或超过预定指标的概率非常高。
于是，将业绩承诺期内每个年度单独测算和补偿改为三个年度届满时一次性测算和补偿，业绩承诺总额不变，从而提高业绩承诺及补偿的操作性，减少业绩短期波动的影响。此外，王志荣同意将其股份锁定承诺由三年分期解锁改为锁定三年；放弃超额业绩奖励；将不低于1500万股的公司股份抵押至控股股东。
律师分析变更应符合情势变更原则，但多份公告显示，上市公司重大资产重组变更业绩承诺时，其变更理由不清晰，不具说服力。
上海明伦律师事务所王智斌律师表示，“业绩承诺未达标，相当于未能依约履行合同，承诺人应当承担违约责任。上市公司作为合同缔约方，可以免除承诺人的违约责任，亦可变更原承诺条款，但这些免除或者变更措施，一方面要在程序上经过股东大会审议，另一方面也要符合情势变更的原则。”
他进一步解释称，所谓情势变更原则，是指由于因不可归责于双方当事人的原因致合同之基础动摇或丧失，比如发生重大产业政策变化等等，如果不符合情势变更原则，上市公司就不应轻易放弃合同权利。
上述深圳股权投资投资经理表示，尽管业绩承诺变更方案需要通过股东大会投票决定，但往往由于上市公司股东控股权占比较高，会“左右”投票结果，尤其是控股股东主导的重大资产重组案例，这将会损害中小股东的利益。
在他看来，由于并购已经享受较高的溢价，变更业绩承诺行为过于“流氓”。监管层应该坚决“一刀切”，不允许业绩承诺变更的情况出现。
王智斌律师表示，如果上市公司轻易放弃合同权利，投资者可以依据《公司法》第20条规定，要求滥用股东权利的股东承担赔偿责任，也可依据《公司法》第151条的规定提起股东代表诉讼，追究负有责任高管的法律责任。
原文链接：http://www.cs.com.cn/ssgs/gszt/20150325_59746/05/201606/t20160628_5000222.html
