范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案

[裁判摘要]
根据《期货交易管理条例》第三十八条第二款的规定，期货公司采取强行平仓措施必须具备三个前提条件：一是客户保证金不足；二是客户没有按照要求及时追加保证金；三是客户没有及时自行平仓。期货公司违反上述规定和合同约定强行平仓，导致客户遭受损害的，应依法承担相应的责任。

最高人民法院
民事判决书

(2010)民提字第111号

申请再审人(一审被告，二审上诉人)：银建期货经纪有限责任公司天津营业部。住所地：天津市和平区新华路314号。
负责人：韩兵，该公司经理。

委托代理人：詹敏，北京市中咨律师事务所律师。
被申请人(一审原告，二审上诉人)：范有孚，男，1960年7月15日出生，汉族，无职业，住天津市东丽区华明镇范庄村十九区新兴大街西3条15号。

申请再审人银建期货经纪有限责任公司天津营业部(以下简称天津营业部)为与范有孚期货交易合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2009)津高民二终宇第 0028号民事判决，向本院申请再审。本院以(2010)民申字第147号民事裁定提审本案并依法组成由审判员贾纬担任审判长，代理审判员沙玲、周伦军参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
2008年4月7日，范有孚向天津市第一中级人民法院提起诉讼称，根据合同约定和《期货交易管理条例》规定，天津营业部强行平仓损害了其权益，请求判令天津营业部赔偿其损失9 027 085．66元并承担诉讼费用。
天津市第一中级人民法院一审查明： 2007年3月5日，范有孚与天津营业部签订期货经纪合同及其补充1、2配套协议，委托天津营业部按照交易指令为范有孚进行期货交易。该合同第六条约定：“天津营业部有权根据期货交易所的规定或者按照市场情况随时自行通知保证金比例。天津营业部调整保证金、以天津营业部发出的调整保证金公告或者调整为准。”第七条约定：“天津营业部有权根据自己的判断，随时对范有孚单独提高保证金比例。在此种情形下，提高保证金通知单独对范有孚发出。”第八条约定：“范有孚在下达新的交易指令前或者在其持仓过程中，应随时关注自己的持仓，保证金和权益变化。”第十条约定：“范有孚因交易亏损或者其他原因，其风险率小于100％时，天津营业部停止接受范有孚下达的开仓指令，并按照本合同约定的方式向范有孚发出追加保证金的通知，范有孚应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施，否则，天津营业部有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓，最高可至范有孚的风险率大于100％。范有孚应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。”第十一条约定：“范有孚在不能及时追加保证金情况下应自行采取减仓措施以符合天津营业部的保证金要求，尽量避免由天津营业部执行强行平仓措施。范有孚不得以天津营业部强行平仓的时机、价位和数量不佳为由向天津营业部主张权益。”第十四条约定：“天津营业部在每一交易日闭市后向范有孚发出每日交易结算单、调整保证金通知、追加保证金通知等通知事项……。”
合同签订后，2007年12月24日前，范有孚持有Cu0802合约33手、Cu0803合约369手、Cu0804合约10手。2007年12月24日，范有孚根据天津营业部的通知，自行平仓大豆270手，达到天津营业部要求的保证金水平。天津营业部在15时收市后，于18时50分通知范有孚追加保证金。范有孚于2007年12月25日13时48分存入保证金150万元。2007年12月25日 8时59分，天津营业部在集合竞价时对范有孚所持空仓合约412手强行平仓，其平仓价位分别为Cu0802合约33手62 390元／吨，Cu0803合约369手61 250元／吨、 Cu0804合约10手60 840元／吨。当日，收盘价格分别为Cu0802合约58 850元／吨、 Cu0803合约57 970元／吨、Cu0804合约 58 050元／吨。按照强行平仓价格与当日收盘价格的差价计算，范有孚持有Cu0802合约33手的差价损失为471 900元、 Cu0803合约369手的差价损失为6051 600元、Cu0804合约10手的差价损失为139500元，共计损失为6 663 000元。
天津市第一中级人民法院认为，范有孚与天津营业部于2007年3月5日签订的期货经纪合同及补充协议，未违反有关法律规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行合同约定的权利义务。期货交易具有高风险特征，在本案中，范有孚作为天津营业部的期货交易客户，天津营业部在《开户申请书》、《期货交易风险说明书》中均给范有孚进行了风险提示，并经范有孚签字确认；同时在双方签订的期货经纪合同的第三条中对在交易中可能出现的风险及造成的后果也做了明确的约定，范有孚作为交易客户，在持仓过程中，应随时关注自己的持仓保证金及权益的变化，预见风险加大有可能造成强行平仓的后果时，应主动追加保证金或主动减仓，以避免损失的发生。因此范有孚应承担相应的责任。天津营业部作为交易场所，对期货市场风险具有监管的责任，应就交易中有可能或已经出现的风险，对客户进行提示并应在合理的时间内通知客户追加保证金。本案中，天津营业部虽然依据期货交易的相关规定及双方约定，向范有孚发送了追加保证金的通知，但因其未能提供给范有孚追加保证金的合理时间，以致造成范有孚强行平仓的损失，对此天津营业部应承担相应赔偿责任。范有孚的实际损失应以33手 Cu0802合约强行平仓价与当日收盘价的差价471 900元、369手Cu0803合约差价 6051600元、10手Cu0804合约差价139500元为损失依据，共计损失6 663 000元。范有孚诉讼请求以2007年12月28日的最低价格为据计算损失9 027 085．66元的事实依据不足。天津营业部以强行平仓行为符合有关法律规定，不应赔偿范有孚经济损失的抗辩理由，法律依据不足，不予支持。据此，对范有孚造成的损失，双方应共同承担责任。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十九条的规定，判决：一、天津营业部于该判决生效后十日内赔偿范有孚经济损失6 663 000元的60％，计3 997 800元。二、驳回范有孚其他诉讼请求。一审案件受理费74 989元，范有孚负担44 993．4元，天津营业部负担29 995．6元。
天津营业部和范有孚均不服天津市第一中级人民法院的一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。范有孚上诉称：一审判决认定事实不清，析责失当，应依法改判。一、一审判决书认定事实不清。1．已有证据充分证明，2007年12月24日下午2时余，天津营业部经理王建玲分别以口头和书面通知范有孚，因其保证金不足，需追加保证金或自行平仓铜合约65手。范有孚当即采取了自行平仓的措施，挂单平仓铜合约65手，天津营业部亦擅自重复为范有孚挂单铜约65手，共计130手。因市场原因未平出去，范有孚按天津营业部要求自行平仓大豆合约270手，已达到天津营业部要求的保证金水平。同时范有孚按照合同约定，以支票的方式向天津营业部支付保证金，但遭拒绝。2．一审判决认为范有孚于2007年12月25日13时48分存入保证金150万元，与事实不符。2007年12月 25日上午9时许，范有孚就将资金即时到账的银行资金卡按惯例交给天津营业部支付保证金，而天津营业部拖至下午才转到公司自己的账上，实际范有孚上午9时许就支付了保证金。3．天津营业部没有按照合同第十条规定的时间，前后如一地通知范有孚追加保证金，24日天津营业部经理王建玲分别以口头和书面通知，而第二次提高保证金后，通知追加保证金的时间既不合理又严重地违反了合同的规定。4．一审判决书在损失的计算及责任的分担方面计算有误。二、一审判决书析责失当。一审判决书判定天津营业部承担60％的责任，范有孚承担40％的责任，确为失当。此案是由于天津营业部严重违反合同，肆意侵害范有孚追加支付保证金、自行平仓之权利而造成。范有孚按照合同支付保证金并按照合同采取减仓措施，而天津营业部却滥施平仓之为，依法应当承担全部的责任，即赔偿范有孚经济损失9 027 085．66元。二审诉讼中，范有孚又变更其诉讼请求，要求判决天津营业部赔偿其平仓损失13066500元。范有孚请求：1．撤销一审判决，改判天津营业部赔偿范有孚经济损失9027085．66元；2．本案一、二审案件受理费均由天津营业部承担。针对范有孚的上诉理由和请求，天津营业部答辩称，天津营业部强行平仓的行为符合双方合同约定。由于2007年 12月24日收盘时，范有孚所持仓的铜合约出现涨停板，市场发生变化，使范有孚保证金不足。因该公司只允许从登记的结算账户中支付保证金，范有孚于25日向天津营业部提交单位支票支付保证金被拒绝。因此，范有孚账户损失应由其自己负责。
天津营业部上诉称：一审法院认可双方签署的《期货经纪合同》及补充协议合法有效。该《期货经纪合同》第十条约定：范有孚因交易亏损或其他原因，其风险率小于 100％时，天津营业部停止接受范有孚下达的开仓指令，并按照本合同约定的方式向范有孚发出追加保证金的通知。范有孚应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施，否则，天津营业部有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓，最高可至范有孚的风险率大于100％。范有孚应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。”最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条第二款规定：“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”本案天津营业部对范有孚执行强行平仓完全符合上述合同约定及司法解释的规定，因此，强行平仓的行为应为合法有效，由此造成的损失，理应由范有孚承担。其次，范有孚的账户损失是因其交易方向错误，无法及时追加保证金遭遇的市场风险，并非天津营业部未能提供追加保证金的合理时间所致。2007年12月24日收盘后，天津营业部向范有孚发出强行平仓通知书，要求范有孚在第二日开盘前追加保证金1336万元，否则，将对范有孚的持仓予以全部或部分平仓。如果范有孚在25日的 9时30分前后将资金追加到位，而在此之前天津营业部已将其账户合约强行平仓，则范有孚可以指责天津营业部未给其提供合理的追加保证金时间。而事实是，12月25日，范有孚已经无力按天津营业部要求追加保证金，到下午13时48分才追加到账150万元，其到帐时间及金额均与天津营业部追加保证金通知的要求相差甚远。因此，范有孚的账户损失与天津营业部是否提供合理的追加保证金时间根本无关。综上，一审判决认定的事实及适用法律有误，应予撤销。请求：撤销一审判决，依法改判驳回范有孚的诉讼请求。针对天津营业部的上诉理由和请求范有孚答辩称，天津营业部的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。天津营业部擅自大幅度提高保证金，不合常规地强行平仓412手铜合约，应对范有孚损失承担全部赔偿责任。
天津市高级人民法院除确认一审法院查明的事实以外，另查明：2007年12月25日，天津营业部将保证金比例提高到 16．5％。天津营业部向范有孚出具的2007年12月25日范有孚《交易结算单》成交记录显示，平仓盈亏为：-13 066 500元。
天津市高级人民法院二审认为，本案争议的焦点为天津营业部对范有孚因强行平仓所造成的损失是否承担赔偿责任，承担何种赔偿责任；强行平仓损失的计算标准如何确定。
关于天津营业部对范有孚因强行平仓所造成的损失是否承担赔偿责任，承担何种赔偿责任的问题。该院认为，保证金制度是期货交易风险控制的重要组成部分，是期货市场稳定和健康发展的前提。保证金的数额是由期货交易管理机构根据期货交易的实际状况作相应的调整。但期货交易所或期货公司应当给予客户合理追加保证金的时间。本案天津营业部在2007年12月24日15时收盘后，于18时50分通知范有孚追加保证金1336万元。2007年12月25日8时59分，天津营业部在集合竞价时即强行平仓范有孚持有铜合约412手，该行为使范有孚持仓虚亏变为实亏，而该期间范有孚根本无法将追加的保证金交到天津营业部账户上。特别是2007年12月24日范有孚根据天津营业部的通知自行平仓，已达到天津营业部要求的保证金水平，其已尽到注意义务。当日收盘后的 18时50分，期货公司又大幅度提高了保证金比例达到16．5％，对此突变情形，天津营业部也未向范有孚特别告知，从而使范有孚失去对追加保证金数额的合理预期。为了保护客户的利益，由此造成的损失应由天津营业部承担。虽然双方签订的期货经纪合同及补充协议第十条约定：范有孚因交易亏损或其他原因，其风险率小于 100％时，天津营业部按照合同约定的方式向范有孚发出追加保证金的通知。范有孚应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施，否则，天津营业部有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓，最高可至范有孚的风险率大于100％。范有孚应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。但上述合同并未就追加保证金的合理时间进行约定，天津营业部挂单强平时银行尚未营业，显属未给予范有孚追加保证金的合理时间。对此，范有孚并无过错，天津营业部的强平行为与范有孚损失具有直接的因果关系，其应承担相应的赔偿责任。关于天津营业部以范有孚并未在 2007年12月25日9点30分前后将资金追加到位，到下午13时48分才到账150万元，其到账时间及金额与天津营业部追加保证金通知的要求相差甚远，因此，范有孚的账户损失与天津管业部是否提供合理的追加保证金时间无关的主张，因天津营业部于2007年12月25日期货市场开盘前已挂单强平范有孚412手铜合约，相应的损失已经发生，故此后范有孚是否追加保证金与该损失并无法律上的因果关系，该院对天津营业部的主张不予支持。
关于按照何种标准计算强行平仓损失的问题。对于强行平仓损失的计算标准，我国法律及其行政法规并无相应的规定。根据天津营业部向范有孚出具的2007年12月25日范有孚《交易结算单》反映的内容，范有孚一审诉讼中主张的9 027 085．66元确属强平损失，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，该院判决：一、撤销天津市第一中级人民法院 (2008)一中民二初字第61号民事判决；二、天津营业部于该判决生效后十日内赔偿范有孚经济损失9 027 085．66元。如未按该判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币 74 989元，二审案件受理费人民币74 990元，由天津营业部负担。
天津营业部不服天津市高级人民法院二审判决，向本院申请再审称：(一)二审判决适用法律错误。二审判决书认为天津营业部应当在强行平仓前给予客户合理追加保证金的时间，该认定没有法律依据，属于法律适用错误。根据双方《期货经纪合同》第十条约定，只要天津营业部按照约定向范有孚发出追加保证金通知，而范有孚没有在第二日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施，天津营业部就有权对范有孚的持仓合约强行平仓。一审判决书却认为：“上述合同未就追加保证金的合理时间进行约定。”就是说二审判决书不认可双方上述合同的约定。(二)二审判决认定的基本事实没有证据支持。前一日收盘后，天津营业部向范有孚发出追加保证金通知，要求范有孚在第二日开盘前追加保证金 1300余万元；第二日开盘时，范有孚没有追加保证金，也没有自行平仓的指令，天津营业部在开盘后强行平仓部分合约412手；下午13时38分，范有孚追加150万元到账户。无论从到账时间还是到账金额都是“不合理”的。因此，二审判决认定天津营业部的过错是不成立的。(三)损失计算有误。2007年12月25日，范有孚《交易结算单》上显示范有孚平仓盈亏为-1300余万元，这是范有孚的平仓合约从建仓起到平仓止的全部盈亏，这是由于范有孚选择买卖方向错误造成的投资亏损。并非天津营业部强行平仓给其造成的损失。天津营业部8时59分强行平仓，如果范有孚的资金在9时30分前到账，范有孚可以要求天津营业部立即为其恢复持仓或自己下单恢复持仓。这时强行平仓与重新恢复建仓之间产生的差价，就是天津营业部“过错”给范有孚造成的实际损失；由于范有孚没有在“合理”时间内追加保证金，其账户就不存在恢复持仓合约的问题，天津营业部的过错也就没有相应的后果。因此，按照二审判决书认定的责任，天津营业部的过错并未给范有孚账户造成实际的损失。综上，请求撤销二审判决，改判驳回范有孚的全部诉讼请求，并由其承担本案全部诉讼费用。
被申请人范有孚答辩称：(一)二审判决于法有据，应依法予以维持。(二)天津营业部的申诉不符合事实、证据和法律，应当依法予以驳回。首先，天津营业部擅自大幅度提高保证金的比例缺乏依据，且其通知范有孚追加保证金的时间不合理。其次，天津营业部的强平时间不合理且违规，剥夺了答辩人自行减仓的权利，其平仓行为不仅超量，平仓顺序也不符合惯例和规定。 (三)应当依法对天津营业部惯用的黑箱操作进行彻查。请求驳回申诉，维持原二审判决。
本院再审期间另查明：2007年12月 21日(周五)，上海期货交易所Cu0802、 Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为 7％：天津营业部保证金比例均为9．5％。12月24日，Cu0802合约出现第一个涨停板， Cu0803合约、Cu0804合约出现第二个涨停板。当日收市后，上海期货交易所交易发布公告称：今日Cu0803、Cu0804合约出现第2个涨停板，按交易规则，下一交易日上述合约涨／跌停板幅度调整为6％，交易保证金比例调整为9％；Cu0802合约出现第 1个涨停板，下一交易日上述合约涨／跌停板幅度调整为5％，交易保证金比例仍为 7％。据此，24日收市后天津营业部将 Cu0802合约的保证金比例调整为14．5％， Cu0803、Cu0804合约的保证金比例调整为 16．5％。25日收市，Cu0803、Cu0804合约未出现第3个涨停板，上海期货交易所将两合约保证金比例调整为6．5％；Cu0802合约未出现第2个涨停板，上海期货交易所该合约保证金比例仍为7％。天津营业部则将Cu0803、Cu0804合约保证金比例调整为9％，将Cu0802合约保证金比例调整为 9．5％。
范有孚在Cu0802、Cu0803、Cu0804合约开空仓的时间、价格及合约当日收盘价格如下：Cu0802合约，2007年12月20日开仓33手，开仓均价为55 659．09元，当日收盘价为56 020元。Cu0803合约，同年11月23日开仓15手，开仓均价为54 412．67元，当日收盘价为55 500元；11月26日开仓22手，开仓均价为55 369．09元，当日收盘价为54 620元；11月27日开仓35手，开仓均价为54 051．43元，当日收盘价为 54 300元；11月28日开仓22手，开仓均价为54 533．18元，当日收盘价为55 500元；11月29日开仓25手，开仓均价为 56 467．60元，当日收盘价为57 040元；11月30日开仓4手，开仓均价为56 965．00元，当日收盘价为57 880元；12月4日开仓60手，开仓均价为55 913．50元，当日收盘价为55 690元；12月5日开仓50手，开仓均价为55 428．40元，当日收盘价为 56 930元；12月6日开仓31手，开仓均价为56 577．74元，当日收盘价为56 300元； 12月10日开仓19手，开仓均价为5677420元，当日收盘价为56 900元；12月14日开仓5手，开仓均价为53 820．00元，当日收盘价为54 120元；12月17日开仓8手，开仓均价为54 345．00元，当日收盘价为 53 950元；12月18日开仓73手，开仓均价为52 641．92元，当日收盘价为52 410元。Cu0804合约，12月13日开仓9手，开仓均价为54 628．89元，当日收盘价为 54 990元；12月17日开仓1手，开仓价为 54 850．00元，当日收盘价为54000元。以上，范有孚33手Cu0802、396手Cu0803、 10手Cu0804合约开空仓卖价均价分别为 55 659．09元、54 860．78元、54 651元。
天津营业部提供的12月24日范有孚交易结算单，显示：“当日结存：15 342772．36元；浮动盈亏：-7 733 100．00元；客户权益： 7609672．36元；保证金占用：20 968 191．75元；可用资金：-13 358 519．39元；风险度： 36．29％；追加保证金：13 358 519．39元。 Cu0802、Cu0803、Cu0804三张合约24日结算价分别为：59 690元、58 330元、58 630元。”该交易结算单是天津营业部在24日收市后，按照下一交易日Cu0802保证金比例调整为14．5％，Cu0803、Cu0804调整为16．5％计算得出的。如果24日保证金比例均按照9．5％计算，则范有孚资金账户当日结存24 124 957．86元；浮动盈亏为-7 733 100．00元；客户权益16 391 857．86元；保证金占用12 186 006．25元；风险度为74．34％。
12月25日8时55分，天津营业部将范有孚所持412手空仓合约以涨停价格强行平仓挂单。如此，Cu0802合约则是第2个涨停价，Cu0803、Cu0804合约已是第3个涨停价。集合竞价期间，三张合约412手全部以非涨停价格成交，成交价格为一审查明的价格。Cu0802、Cu0803、Cu0804合约分别于2008年2月15日、3月15日和4月15日到期，交割价分别为63 660元、 66 810元和64 200元。
范有孚与天津营业部签订的期货经纪合同第二十八条约定，“如期货公司强行平仓不符合约定条件，天津营业部应当恢复被强行平仓的头寸，并赔偿由此造成的直接损失”。
本院再审认为，本案当事人之间签订的期货经纪合同第六条、第七条、第十条、第十一条和第十四条约定了保证金比例及追加、强行平仓实施条件等风险控制内容。同时，国务院《期货交易管理条例》第二十九条、第三十八条，本院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条、第四十条对维持保证金标准以及合法依约强行平仓均作出了明确规定。故范有孚依据双方合同和《期货交易管理条例》等法律规定认为天津营业部强行平仓行为不当、侵犯其合法权益提起的民事赔偿之诉，是合同责任与侵权责任竞合之诉。双方当事人于本案争议的焦点为天津营业部强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任、范有孚的损失构成和天津营业部的责任范围。
(一)关于天津营业部强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任。
强行平仓是法律规定与合同约定的，当客户账户保证金不足且未按要求追加，客户也未自行平仓的前提下，则期货公司为控制风险有权对客户现有持仓采取方向相反的持仓从而结清客户某金融资产持仓的行为。对客户而言，强行平仓是其期货交易亏损到一定程度后由他人实施的最严厉的风险控制措施。所以，《期货交易管理条例》第三十八条第二款规定的“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”内容，为期货公司采取强行平仓措施之前，设定了以下三个条件：一是客户保证金不足，二是客户没有按照要求及时追加保证金，三是客户没有及时自行平仓。只有满足了上述三个法定条件，期货公司才有权强行平仓。如果期货公司不严格按照法律规定和合同约定执行强行平仓，这将使得客户不仅要承担市场交易风险可能造成的损害，而且还要承担市场运行机制中人为风险对其造成的损害。
天津营业部强行平仓是否存在过错，是否损害了范有孚的权益，应当根据上述三个条件进行分析。第一、范有孚保证金是否不足。2007年12月24日(星期一)收市后，上海期货交易所将下一交易日的 Cu0803、Cu0804保证金比例调整为9％， Cu0802保证金比例调整为7％。天津营业部则相应大幅度调高下一交易日Cu0803、 Cu0804保证金比例为16．5％、Cu0802保证金比例为14．5％。因为上海期货交易所和天津营业部是在24日收市后调高25日的保证金比例，所以24日当日结算仍应执行 21日(星期五)的保证金比例。而21日上海期货交易所Cu0802、Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为7％；天津营业部该三张合约保证金比例均为9．5％。天津营业部诉讼提交的24日范有孚交易结算单，执行的却是25日大幅度提高后的16．5％和 14．5％保证金比例。如果该交易结算单的数据是真实的，天津营业部就不该在25日才采取强行平仓措施，24日交易期间就应强行平仓。因为根据该交易结算单上数据，保证金占用／客户权益计算得出的风险率，不会是该交易结算单上的36．29％，而是 275．54％。风险率为275．54％，意味着范有孚保证金不仅全部被持仓合约占用，而且令天津营业部还为其支付了合约占用资金的175．54％。所以，天津营业部提交的按照 25日保证金比例计算的交易结算单，不能证明范有孚24日结算保证金不足。这种以下一交易日保证金比例作为当日结算依据的结算方式与上海期货交易所的交易规则相悖，故本院不予采信。保证金比例如按照 9．5％计算，24日收市后的范有孚账户客户权益为16 391 857．86元，保证金占用为 12 186 006．25元，风险率为74．34％，可用资金为正值。故本院对范有孚关于其24日根据天津营业部的通知，自行平仓270手大豆合约，使账户达到了天津营业部当日保证金比例要求的答辩意见予以支持。如果范有孚继续持仓而不追加保证金，即使不提高保证金比例，随着合约价格的波动，其账户以后也可能要发生穿仓的事实。尽管如此，但也不能以尚未发生的事实而认定范有孚账户保证金24日已经不足。第二、范有孚是否按照要求及时追加保证金。首先，风险率也称风险度，是期货交易客户账户中合约占用保证金金额与客户权益金额之比得出的风险控制参数。风险率越低，客户可用资金越多，合约占用保证金就越少，保证金风险就越小。格式期货经纪合同一般约定风险率大于100％，即客户账户可用资金小于0时，期货公司在交易期间或者结算时向客户发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，客户应当及时追加或者在交易期间及时平仓，使风险率低于100％，即账户可用资金大于0，否则，期货公司有权对客户的部分或全部持仓合约强行平仓，直至客户可用资金大于0，也即风险率小于100％。本案双方期货经纪合同第十条约定的却是风险率小于100％时，天津营业部就可以向范有孚发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，范有孚则需及时追加保证金或者立即采取减仓措施，不然天津营业部有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓。显然，该条约定内容与风险率参数设置内涵、保证金风险控制目的和方法相左。将“大于100％”条件更换为“小于100％”，这意味着天津营业部任何时候都可以采取限制开仓、通知追加保证金和自行平仓、如不满足要求直至强行平仓等措施。其次，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下。24日收市后，根据大幅度提高后的保证金比例，范有孚账户25日面临保证金不足需要追加，天津营业部却迟至晚18时50分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。25日9时以前，期货市场集合竞价期间，天津营业部即对范有孚412手空头合约以第3个和第2个涨停价实施强行平仓且全部以非涨停价格成交。所以，范有孚没有追加保证金的事实，应认定天津营业部没有给范有孚追加保证金的机会，而不应认定范有孚没有按照要求或者没有能力追加保证金。第三、天津营业部25日保证金比例是否合理。保证金比例高低直接关系到期货交易和结算占用资金的多少，关系到客户期货交易结算风险的高低。法律规定期货公司向客户收取的保证金，不得低于期货交易所规定的标准，但高于多少却没有确定。12月21日，天津营业部的保证金比例相对上海期货交易所的没有高过3％。但24日收市后，天津营业部大幅度提高标准，三张合约保证金比例均超过上海期货交易所标准 7．5％。25日收市，上海期货交易所没有调整保证金比例，而天津营业部自行将三张合约的保证金比例又分别回调到9．5％和 9％，故天津营业部25日保证金比例变动具有随意性和突发性。尽管本案合同没有明确约定保证金比例高于上海期货交易所标准多少，根据双方约定的“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”内容，天津营业部随意单日对范有孚大幅度提高保证金比例似乎并不违约。但是，在风险很高的期货市场，这种随意单日远超过期货交易所标准的对客户大幅度提高保证金比例的行为，客观上使得客户在承受期货市场交易风险的同时还承受了来自市场交易风险之外的运行机制中人为导致的风险。“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”的约定，属于概括性约定且以格式合同为表现。当格式合同履行中出现不同理解或履行中发生不公平现实时，应当适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，向有利于非格式合同提供方(客户)作合同解释和认定。所以，仅就25日一个交易日单独对范有孚实施远超过上海期货交易所标准的提高保证金比例行为，是不公平和不合理的。第四、范有孚是否有及时自行平仓的机会。法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求客户平仓或者挂出平仓单，是对法律规定的及时自行平仓操作的曲意理解，是对客户的苛刻要求。25日尚未开市的集合竞价期间，范有孚的412手合约即被强行平仓，天津营业部不仅没有给予范有孚追加保证金的机会，甚至连自行平仓的机会也没有给予。
根据本案强行平仓的时间、报价和数量，结合大幅度单日提高保证金比例，可以认定天津营业部不是出于善意的目的，其没有满足法律规定和合同约定条件实施的强行平仓行为存在过错。根据双方合同第二十八条“如期货公司强行平仓不符合约定条件，天津营业部应当恢复被强行平仓的头寸，并赔偿由此造成的直接损失”的约定，本院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十条“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任”之规定，天津营业部应对其强行平仓给范有孚造成的损失承担民事责任。本院对天津营业部关于范有孚没有追加保证金，也没有自行平仓的指令，其有权对范有孚的持仓合约强行平仓的再审理由不予支持。范有孚关于天津营业部追加保证金时间要求和强行平仓时间不合理且违规，剥夺了其自行减仓权利的答辩理由成立，本院予以支持。
(二)关于范有孚的损失构成以及天津营业部的责任范围。
期货市场的风险包括市场交易风险和市场运行风险两大部分，市场交易风险法定由期货交易人自行承担，而市场运行风险并不法定由期货交易人承担。如果市场运行机制人为错误导致期货交易人发生风险损失，则应由责任人承担。期货交易风险主要是因期货交易人对合约走势判断错误和合约价格波动而产生，加之保证金交易制度放大风险所导致。具体本案，范有孚对 Cu0802、Cu0803和Cu0804三张合约自开空仓至被强行平仓，共计亏损13 066 500元．其中就包括了范有孚自己期货交易判断错误导致的亏损和天津营业部强行平仓过错而加大的亏损，即期货交易损失和强行平仓损失两部分。首先，对期货交易损失的分析。根据范有孚在Cu0802、Cu0803和 Cu0804合约开空仓的时间和价格、开仓后三张合约价格的整体走势、三张合约到期日的交割价、逐日交易结算单等，证明范有孚对三张合约价格走势的判断发生了根本性错误。范有孚在三张合约价格相对底部开空仓，在三张合约价格震荡走高趋势中持续持仓，是范有孚本案期货交易损失的根本原因。根据期货交易实行的当日无负债结算制度，累计至24日收市结算，交易结算单显示范有孚浮动亏损达7 733 100元。该浮动亏损，完全是由于范有孚判断错误和持续持仓所导致。换言之，只要该三张合约价格不跌至范有孚开仓价格以下，且范有孚持续持仓，那么范有孚始终将处于浮动亏损状态，这期间无论谁平仓，浮动亏损都将变成实际亏损。所以截至24日收市，范有孚期货交易累计结算发生的浮动亏损并非天津营业部强行平仓所引发，也即该770余万元浮动亏损变为实际亏损与天津营业部强行平仓没有直接的因果关系。其次，具有过错的强行平仓的责任方式。如果期货公司强行平仓具有过错，行为损害了客户利益应当承担民事责任的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条民事责任承担方式的规定，则期货公司应当采取恢复客户被强行平仓头寸的补救措施，不能恢复头寸的则应按照公平合理的价格赔偿客户因此发生的损失，本案双方合同第二十八条对此也作了约定。因本案三张合约已经到期交割，恢复被强行平仓的头寸成为不可能，故天津营业部只能赔偿范有孚因强行平仓发生的损失金额。再次，强行平仓损失的计算。站在天津营业部的角度而言，强行平仓后三张合约价格仍震荡走高，直至到期交割期间每日结算价的平均价、三张合约交割价均高于强行平仓价格。对范有孚来说，三张合约 25日当日收盘价格就低于24日的收盘价格，28日收盘价格更低，假设其追加了保证金或者自行平仓可以减少更多的损失。双方上述观点都是建立在假设基础之上且都从有利于自己的角度出发，而不是基于已经强行平仓的事实来正确思维和公平认识。同时，双方的观点也不符合期货市场的特征，因为期货市场上对已经发生的价格走势，谁都可以做出准确判断并可以选择有利于自己的价格去适用，但对尚未发生的价格走势预测，谁也不能十分肯定其判断就一定准确。所以，基于已经发生的强行平仓事实，不能往后寻找而只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点，才是客观和公正的。故本院对双方当事人有利于自己而忽视对方利益的观点，均不予采信和支持。综上所述，以24日收市后范有孚持仓的事实和结算的数据为基准，确定天津营业部过错的责任范围，对双方而言相对客观公正。那么，25日强行平仓后的范有孚账户亏损金额13 066 500元与24日收市后浮动亏损7 733 100元之差的5 333 400元，是天津营业部对范有孚因强行平仓导致的损失且应承担的赔偿范围。
本案一、二审判决均认为天津营业部强行平仓存在过错，应对范有孚承担相应责任正确。但天津市第一中级人民法院一审以三张合约强行平仓价格与平仓之后当日收盘价格之差计算损失为6 663 000元，是以强行平仓以后某个时间点的合约价格作为参照得出的，难以客观公正，也与范有孚和天津营业部双方各自主张的时间点价格不同，当事人双方都不予以认可。该院不仅损失计算方法不符合期货市场特征和规律，而且还将本应由天津营业部因强行平仓过错导致的损失，错误认定为双方混合过错所导致，判由天津营业部承担60％，范有孚自行承担40％，所以一审判决部分事实认定不清，责任划分不当。天津市高级人民法院二审则完全依据范有孚的诉讼请求，未将范有孚因期货交易判断错误和持续持仓产生的交易损失从整个损失中分离出来，而与天津营业部强行平仓过错导致的损失混同，判决天津营业部全部承担范有孚以28日收市价格计算得出的 9 027 085．66元损失，同样是部分事实认定不清和责任划分不当。故本院再审对本案一、二审判决予以纠正。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销天津市高级人民法院(2009)津高民二终宇第0028号民事判决；
二、撤销天津市第一中级人民法院 (2008)一中民二初字第61号民事判决；
三、银建期货经纪有限责任公司天津营业部于本判决生效后十日内赔偿范有孚损失5 333 400元；
四、驳回范有孚其他诉讼请求。
一审受理费74 989元，二审案件受理费74 989元，均由银建期货经纪有限责任公司天津营业部负担。
本判决为终审判决。

审 判 长 贾 纬
代理审判员 沙 玲
代理审判员 周伦军
二0一0年十二月二十四日
书 记 员 赵穗军