《证券法》修改进程持续推进，但如何保护中小投资者的合法权益仍是各方关注的焦点。行政和解制度是证监会为保护中小投资者合法权益的新举措。但行政和解制度本身是一把“双刃剑”，若使用不慎，反而会给证券违规行为大开便利之门。
填补法律空白
行政和解制度并非我国独创，这一制度在西方成熟资本市场被广泛运用。在美国联邦证券集体诉讼案件中，真正进入庭审阶段的案件很少，大部分会在起诉阶段被驳回起诉，或在庭审开始之前和解，还有大量的案件在诉讼或审裁进行的过程中和解。
我国资本市场本有机会在7年前实行行政和解制度，监管层2007年就拟定了《证券期货行政和解暂行规定》的草稿，但此后却没了下文。直到2013年，国务院发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，提出要“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”，行政和解才再一次出现在A股投资者的视野中。
2014年12月，我国监管部门就行政和解制度开始征求意见，并于2015年2月正式颁布《行政和解试点实施办法》。
《行政和解试点实施办法》第六条规定，对于证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确，采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益。
在广受关注的赔偿金管理使用方面，新规规定行政相对人与监管部门达成行政和解协议后，行政相对人交纳的行政和解金将进行专户管理。行政相对人因行政和解协议所涉行为造成投资者损失的，投资者可以向行政和解金管理机构申请补偿。
行政和解制度最大的优点在于为投资者提供了除民事诉讼外的另一条获赔通道。在《证券法》明令禁止的三种证券违规行为中，只有虚假陈述拥有司法解释，投资者可以通过民事诉讼进行索赔，但因内幕交易和操纵市场两项违规行为受到直接经济损失的投资者则索赔无门。
“早在十几年前，最高法就表示要给出内幕交易和操纵市场的司法解释，但直至今日都没能实现，这使得投资者索赔成为一大难题，行政和解的推出无疑填补了这一空白。”上海东方剑桥律师事务所证券律师吴立骏对记者说。
勿为违规开“后门”
另一方面，行政和解制度在赔偿金额以及适用范围的确定上，还需要继续细化。
《行政和解试点实施办法》第二十七条规定，行政和解金数额的确定应当考虑：行政相对人涉嫌违法行为如被查实依法可处以罚款或者没收违法所得的金额，行政相对人因涉嫌违法行为所获收益、所避免的损失，其他人因涉嫌违法行为所遭受的损失，并特别提出，“中国证监会在就行政和解金的数额与行政相对人进行协商的过程中，可以采取适当方式，就投资者损失情况听取投资者的意见。”
在上海杰赛律师事务所证券部主任王智斌看来，上述规定仍需继续完善。“听取投资者意见是一大进步，但根据目前的条款，行政和解金具体金额的确定完全可以由监管层和行政相对人两方面‘拍板’确认，可行政和解金实际上要用于赔偿因违规行为受损失的投资者，如果在行政和解金额确认时召开投资者听证会，就能够更好地保护投资者权益。”
更重要的是，根据规定，如果行政相对人与证监会和解实施部门达成了行政和解协议，证监会案件调查部门、案件审理部门将中止案件的调查、审理，也就不会再进行行政处罚。
行政处罚和民事诉讼都应成为投资者保护自身权益的有力武器。在民事诉讼中，投资者可以通过法院向上市公司自由表达希望赔偿的金额，赔偿金具体数额由投资者与上市公司通过法院裁决确定，违规的上市公司既要接受证监会的行政处罚，同时赔偿投资者的损失。但如果一桩本该进行行政处罚的案件最终以行政和解解决，那么投资者将难以站出来为自己的利益讨价还价，如行政和解赔偿金额小于预期也只好被迫接受。
同时，行政和解有可能会导致一些证券违规的上市公司以达成行政和解的方式逃避监管。根据规定，立案调查不满3个月的案件，行政相对人提出行政和解申请的，不予受理，这就给证监会留出了3个月的调查时间。但3个月过后，违规者就存在以行政和解逃避处罚甚至是逃避承担刑事责任的可能，进而导致违规者没有付出应有的代价。而且《行政和解试点实施办法》第十八条后半句还规定“有特殊情况经中国证监会主要负责人批准的除外”，这可能会为以行政和解代替处罚的行为留出“口子”。
“从这点来看，必须进一步明确行政和解的适用范围。”王智斌说，“目前仅规定构成刑事犯罪的和行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确的应处以行政处罚，但根据当前证券法律法规，对虚假陈述等违规行为的认定依然存在困难。这种情况下，若不细化行政和解适用范围，恐怕会给违规的上市公司留出‘以和代查’的空间。”
原文地址：http://mt.sohu.com/20150323/n410143555.shtml
