上诉人（原审被告）徐某。
委托代理人吴某，湖南银城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）益阳市***机动车检验有限公司。
法定代表人徐某，该公司执行董事、总经理。
委托代理人石某，湖南求剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某。
委托代理人毛某。
委托代理人樊某，湖南义剑律师事务所律师。
第三人郭某。
第三人符某。
第三人胡某。
第三人徐某某。
上诉人徐某、益阳市***机动车检验有限公司（以下简称***公司）与被上诉人肖某、第三人郭某、符某、胡某、徐某某股东资格确认纠纷一案，益阳市资阳区人民法院于二O一三年五月十三日作出（2013）资民二初字第17号民事判决，宣判后，徐某、***公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某与委托代理人吴某，上诉人***公司的委托代理人石某，被上诉人肖某与委托代理人毛某、樊某，第三人郭某、符某、徐某到庭参加诉讼，第三人胡某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月19日，徐某、郭某、胡某、符某、夏某五人签订《股份制合作协议书》，该协议约定股东组成及持股比例为：徐某38%、郭某24%、胡某6%、符某17%、夏某15%，其中，徐某38%的股份中有5%是属于肖某的隐名股份，后夏某15%的股份转让徐某某。公司名称拟定为“湖南省益阳某安汽车服务有限公司”（以下简称某安公司），肖某未参加该次会议。2009年9月25日，徐某借用深圳市***实业发展有限公司的名义在湖南省质量技术监督局取得在益阳成立机动车安全技术检验机构的批复。肖某因自己在深圳还开办了公司，徐某提出要当控股股东，于是同意将肖某5%的股份登记至徐某名下。2009年11月23日，公司正式成立，注册登记的名称为益阳市***机动车检验有限公司，注册登记的股东及股份比例为：徐某51%、郭某24%、胡某6%、符某17%、徐某某2%，公司的注册资金为200万元，徐某为公司法定代表人。公司股东会议纪要和公司章程均未将肖某隐名情况进行记载，但公司股东均知到肖某及第三人徐某某系公司5%和13%的隐名股东。2011年12月31日前，公司股东共投资4774220元。从公司筹备、注册、到公司成立后股东陆续投资的情况来看，肖某均以委托徐某投资该公司的方式按全体股东总出资额的5%履行实际持股人的出资义务。至2011年12月31日前，肖某委托徐某向公司交纳投资款238711元，占公司股东投资总额的5%，肖某实际出资的比例与肖某实际持股比例相吻合。截止2012年5月止，肖某委托徐某向公司出资258711元。2012年8月4日，徐某以电子邮件的方式向肖某送达股权代持协议，欲达到肖某永远隐名的目的，肖某未接受，肖某亦拟草一份持股协议，要求变更工商登记成为显名股东。双方因是否变更登记为显名股东的问题，未达成一致，因此，徐某拒绝向肖某支付2012年6月份前公司应向肖某支付的红利，为此酿成纠纷。另查明，肖某之父肖某某曾在益阳驻深圳办事处工作，是***公司的项目引进人。公司筹备阶段的费用274220元在公司会计报表中列入了股东的总投资，肖某按5%的股份比例分摊了13711元。
原审法院认为，本案系股东资格确认纠纷。虽然隐名股东在《公司法》中无明确规定，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法规定（三）》）第二十五条的规定，隐名股东应考虑如下几个方面确定为显名股东：即实际出资与名义出资人合同的效力、投资权益的归属、实际出资人的显名请求是否具备法定的要件。本案中，肖某是公司实际持有5%的股份的隐名股东和实际出资人，徐某在工商登记的51%的股份中有5%是名义出资。首先，从公司的筹备、注册及后期股东投资看，肖某均按股东出资总额的5%履行了实际出资人的义务，出资方式是委托徐某向公司出资，应当认定有效。徐某出具收条收取肖某向公司交纳的委托投资款，收条上的内容本身就是一份委托投资合同；其次，肖某之所以隐名的根本原因是肖某成全徐某成为控股股东，在双方就权益和风险方面并无其它特别约定的情况下，应当认定肖某按5%的出资比例享有实际出资人权益和承担相应风险；再者，虽肖某未与其他股东和公司签订相关的隐名协议，但其他股东对肖某实际出资的情况均知晓，对肖某提出的变更工商登记成为显名股东的请求，股东郭某、胡某、徐某某均表示同意，符合公司决定由过半数股东同意的法定条件。综上，肖某要求确认徐某51%的股权中5%的股权为肖某所有并要求变更工商登记为显名股东符合法律的规定，依法予以支持。针对徐某提出的其收取的投资款在公司工商注册登记之后，与肖某之间形成的是债权债务关系，投资款不是股金，只能享受投资回报，不能在公司分红的抗辩意见，原审认为，肖某与徐某之间形成的是委托投资合同关系，徐某有告知肖某如期出资的义务，但徐某未履行告知义务。公司注册后，徐某收取肖某委托投资款的行为是对肖某向公司出资的追认，公司按5%的股东投资比例陆续收取肖某追加的投资款证明肖某是公司5%的实际出资人。公司会计报表将公司设立前的筹备费用、注册资金、后期股东投资统称为股东“投资”，股东投资与股金的实质均为股东出资，因此，徐某关于肖某在公司成立后交纳投资款，双方形成的是债权债务关系的抗辩意见，不予支持。针对***公司提出的肖某的投资款并非投资在成立的公司，而是由肖某直接向徐某个人投资的抗辩意见，原审认为，在公司成立前后，肖某均按股东出资总额的5%实际出资，并且徐某出具的所有收条上已注明“委托投资***公司”，故***公司的该抗辩理由不予支持。针对徐某提出投资款由肖某某所交，肖某某是隐名股东，肖某不是公司股东的抗辩意见，原审认为，根据徐某向肖某出具收条和庭审查明的情况，可以认定肖某某是公司项目的引进人，并非隐名股东，故徐某关于肖某某是隐名股东，肖某不是公司股东的抗辩意见不予采纳。关于***公司、徐某提出的法院调取的公司财务报表不能反映公司股东投资情况，申请法院对公司2011年10-12月的财务报表进行审计的问题，原审认为，肖某提供的***公司的财务报表复印于本院（2012）资民二初字第641号徐某某股权确认纠纷一案，由法院在另案中根据当事人的申请依职权调取，财务报表上有公司会计签字，证明了***公司股东投资情况，故对***公司、徐某要求对公司财务报表进行审计的申请，不予准许。肖某要求***公司支付红利11000元的诉讼请求，系另一法律关系，本案不作处理。
依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十四条、第三十二条、第三十三条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：
一、确认徐某持有的***公司51%的股权中5%为肖某所有；
二、***公司在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至肖某名下，徐某及第三人郭某、符某、徐某某、胡某协助***公司在工商管理部门办理上述股权变更手续；
三、驳回肖某的其它诉讼请求。案件受理费5090元，由肖某负担218元，由徐某、亚胜公司共同负担4872元。
徐某、***公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错列、漏列诉讼主体。1、徐某不是本案被告，而应是第三人。2、原审漏列肖某某为第三人参加诉讼。要求将肖某某追加为第三人的理由是，肖某向法庭提供的9笔委托投资款共计245000元，均是肖某某亲手交给徐某的，徐某在收条上写的债权人名字是应肖某某的要求，写的肖某的名字。二、原审认定事实错误。1、原审认定2009年7月19日，徐某、郭某、胡某、符某、夏某五人签订《股份制合作协议书》，拟筹建的某安公司是2009年11月23日注册成立的***公司的前身错误。***公司的前身是深圳市***实业发展有限公司。2、原审认定徐某同意将肖某主张的5%的股份登记在徐某名下错误。肖某未提供股权转让证据。3、原审认定2011年6月30日前，肖某委托徐某向公司交纳投资款238711元，占公司股东总投资4774220元的5%，是肖某编造出来的数字，因为公司会计向法院提供的会计报表系伪证。4、原审法院认定***公司成立后的投资款系增资款错误。5、原审采信证据错误，肖某在原审提供的股权代持协议、录音资料既不符合证据的三性，原审又不支持徐某、***公司申请对录音资料进行鉴定的请求，却枉法采信作为定案的证据。三、原审判决适用法律错误。本案不是股权纠纷，原审判决适用《中华人民共和国公司法》错误。
肖某答辩称：一、原审诉讼主体正确。1、徐某与肖某之间发生的纠纷，是徐某要肖某入股投资，并要求肖某将5%股权隐名于他的名下，徐某是被告。2、肖某某儿子肖某投资，要肖某某代交投资款，肖某某不是第三人，且第10次付款是肖某自己在网上银行转帐给徐某的。二、原审法院认定事实正确。1、在2008年下半年，益阳市港澳台粤商会副会长赵某某与肖某某、肖某、徐某在深圳商谈到益阳投资机动车检测项目时，徐某提出要肖某投5个点，并承诺：“只要肖某参加，资金徐某先垫付。”2009年7月底，徐某告诉肖某，前期费用徐某已垫付。2010年7月，肖某按徐某告知的金额，由肖某某代付了徐某现金13711元。2、肖某5%的股权隐名在徐某51%内每位股东都知晓，是徐某要求肖某将5%的股权与徐某某的13%股权，都隐名到其的名下，以满足他51%的控股资格。3、公司会计出具的“投资明细表”是真实的。徐某指责会计作伪证，那作为法定代表人的徐某及其公司没有诚信可言。4、前期费用与后期增资不是同一概念，前后不能倒置。5、代持股协议和委托持股协议及对话录音都是客观存在的事实。徐某为了达到侵占肖某和徐某某的股份的目的，还捏造事实，对肖某某进行陷害。原审是正确的，请求维持原判。
第三人郭某答辩称：顺安公司实际持股分别为徐某33%、郭某24%、符某17%、徐某某15%、胡某6%、肖某5%。肖某已取得5%的股权，肖某5%的股权以委托投资的形式隐名在徐某的名下，未办理工商登记，郭某同意肖某按实际投资5%的股权办理变更登记。肖某某不是股东，也不是投资人。公司2010年3月22日召开的会议只有部分股东参加，肖某某是以公司项目引进人的身份参加会议。
第三人符某、徐某某的答辩意见与郭某相同。
本案二审期间，徐某、***公司向本院提交了以下四组证据：
第一组证据为本院（2013）益法民二终字第31号民事判决书。拟证明，类似本案要求将委托投资款认定为出资，二审法院不予支持，一审原告徐某某的诉讼请求被依法驳回。
第二组证据，有关***公司注册登记及资产情况的证明材料，包括：证据1.益阳市工商行政管理局信息中心出具的***公司企业注册登记资料；证据2. ***公司出具的收徐某股金102万元的收据；证据3.***公司出具的收郭某股金48万元的收据；证据4. ***公司出具的收符某股金34万元的收据；证据5.***公司出具的收胡某股金12万元的收据；证据6. ***公司出具的收徐某某股金4万元的收据；证据7.在益阳市工商行政管理局信息中心复印的***公司于2010年12月填报的资产负债表；证据8.在益阳市资阳区地方税务局复印的***公司于2012年6月填报的资产负债表；证据9.在益阳市资阳区地方税务局复印的***公司2012年7月填报的负产负债表。拟证明，公司注册资本200万元一直没有发生变化，后续委托投资款属公司应付款，不是股金。
第三组证据，有关***公司的验资证明材料，包括：证据1.《益阳方圆会计师事务所有限责任公司出具的验资报告》（益方圆会验字〔2009〕第191号）;证据2. 注册资金实收情况明细表; 证据3. 验资事项说明。拟证明，各股东持股情况，该验资报告中，肖某无股东资格记载。
第四组证据，有关孙志明的证明材料，包括：证据1. 孙志明于2012年10月12日出具的证明; 证据2.孙志明于2013年3月19日出具的证明。拟证明，孙志明出具的两份证明内容相互矛盾，第二份证词是比较客观真实的。
肖某对徐某、***公司提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性及证明目的有异议，认为与本案无关；对第二组证据的证据1的真实性没有异议，但不能达到其证明目的，企业注册登记资料记录徐某出资102万元，只能证实徐某与肖某共同持有，但肖某未在工商部门署名。对证据2真实性有异议，该收据属复印件，即使有原件也只能证实102万元股权是徐某、肖某共同持有。证据3、4、5、6都系复印件，应提供原件。对证据7、8、9的真实性均有异议，应由公司财务部门加盖公司并出具书面意见。对第三组证据的真实性没有异议，关联性有异议。徐某在办理验资时，未将肖某的姓名在验资报告中予以体现。第四组证据，该证据为复印件，不符合证据的形式要件，应以孙志明出庭作证的证言为准。
第三人郭某对徐某、***公司提交的证据未发表质证意见。第三人胡某未到庭发表质证意见。
第三人符某对徐某、***公司提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关。对其他证据没有异议。
第三人徐某某对徐某、***公司提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但不能作为证据使用。对其他证据未发表质证意见。对徐某、***公司提供的证据，认证如下：关于第一组证据,该判决书系本院作出的生效法律文书，对其真实性、合法性予以认定，对其关联性及证明力应结合本案其他证据予以认定。关于第二组证据, 证据1系工商行政机关依职权制作的公文书证，记载***公司的注册资本及股东情况，对其真实性、合法性、关联性予以认定，证据2、3、4、5、6能与证据1相互印证，即***公司向股东出具的股金收据上载明的金额与工商登记的股东出资额一致，对其真实性、合法性、关联性予以认定，对证明力应结合本案其他证据予以认定。关于第三组证据, 验资报告等证明材料客观地反映了各股东认缴出资情况，对其真实性、合法性、关联性予以认定。关于第四组证据, 证据1的内容是：孙志明听徐某透露他51%的股份中，有5%是肖某的。证据2的内容是：2012年10月12日，我孙志明出具的《证明》是当事人要我写的，该《证明》作废，不具备任何法律效力。因证据1与证据2内容相互矛盾，且未提供原件，故对证据1、2真实性不予认定。
二审期间，肖某向本院提交了以下五组证据：
第一组证据，有关肖某某不是隐名出资人的证明材料，包括：证据1. 2013年2月25日，徐某向深圳市湖南商会的求救信；证据2. 2010年3月22日，肖某某局长和吴平辉政委参加***公司股东会的会议纪要；证据3. 深圳市湖南商会向湖南省经济技术协作办公室所作的《关于***公司维权的请示》；证据4. 湖南省内资企业投诉服务中心向益阳市经济合作局出具的《关于请调处***公司申请维权一事的函》，证据5. 2013年3月10日，益阳市资阳区经济合作局向市经济合作局出具的回函。拟证明，徐某捏造肖某某隐名出资的事实，经调查，肖某某作为***项目引进人参加公司会议，不存在以权谋私，索取干股的现象。
第二组证据为2013年6月6日，股东郭某、符某、胡某出具的“股东郑重声明”。拟证明，徐某工商登记名下的51%股权中，有肖某5%、徐某某13%的实际出资，肖某是公司原始股东，同意肖某显名。并认为本院在徐某某股东资格确认纠纷案中无视徐某之外其它股东的权利，有损公司的存在和发展。
第三组证据为2011年10月6日，“投资明细表”。拟证明，表上未署名占5%股权的股东是肖某，前期费用274220元未纳入注册资金之内，公司注册成立至2011年8月前，股东分6次按实际持股比例向公司出资，肖某都是按5%的持股比例履行出资义务。
第四组证据，有关明确股权的证明材料，包括：证据1. 2013年6月28日，肖某向公司出具的“请求明确股权的报告”；证据2. 2013年7月1日作出的“关于同意徐某某13%、肖某5%的公司原始股份显名”的股东会议决议。拟证明，公司监事通知各股东开会，徐某无正当理由缺席，会议作出决议：公司其他股东一致同意肖某、徐某某分别隐名于徐某名下的5%、13%的股权，显名登记于自己名下，并到工商部门办理显名手续；确认2013年1月29日股东会议的内容，吴平辉隐名13%、肖某某隐名5%，更正为徐某某隐名13%、肖某隐名5%，徐某实际持股33%；确认2011年10月16日公司财务做出的“投资明细表”内容真实，未署名的股东栏是肖某。
第五组证据，有关证人证言。包括：证据1. 证人赵子文证言，拟证明，2008年下半年，赵子文将车辆检测项目介绍给徐某、肖某某、肖某，徐某同意拿5%的股权给肖某；证据2. 证人夏创明证言，拟证明，夏创明与徐某某是亲戚关系。2009年7月，他代表徐某某参加会议，签订了《股份制合作协议书》，成立顺天公司，徐某38%的股权中包括了肖某5%的股权；证据3. 证人孙志明证言，拟证明，孙志明当时在***公司工作，通过股东交谈，他听到肖某将5%的股权放在徐某名下。
徐某对肖某提供的证据的质证意见为：对第一组证据的合法性、关联性有异议，回函不能证实公司所有股东的情况，且取代了法院的地位。对第二、三组证据的真实性有异议，不能达到肖某的证明目的。对第四组证据，是在诉讼中产生的，不能作为二审的证据使用。会议召开不合法，第三人陈述不真实，股东会议必须由董事长召集，2013年7月1日下午徐某才收到徐某某妹妹发送的手机信息，第三人从一开始就与肖某串通。对第五组证据，均是道听途说的，是传来证据，不能证明其主张。 ***公司对肖某提供的证据的质证意见为：同意徐某的质证意见。此外，对第一组证据的真实性有异议，没有经过调查，回函是对本案诉讼的不正当干预。第二、三、四、五组证据，均不能证实肖某是本公司股东，并拥有5%的股权。
第三人郭某、符某、徐某某对肖某提供的证据的质证意见为：肖某所举证据真实、客观，没有异议。同时，徐某某认为，在公司总经理不作为时，副总经理有权召开股东会，如副总经理不作为，监事有权召开股东会。
对肖某提供的证据，认证如下：关于第一组证据。徐某求救信和资阳区经济合作局的回函，虽徐某、***公司对其合法性、关联性表示异议，但没有提供相应证据予以证明，且该函系行政机关制作的公文书证，故对其真实性、合法性予以认定，对其关联性和证明力应结合本案其他证据予以认定。关于第二组证据，“股东郑重声明”形成于本案二审期间，不属于新证据，且徐某、***公司对其真实性有异议，故不予认定。关于第三组证据，“投资明细表”系复印件，未加盖公章，无人签名，且徐某、***公司对其真实性和证明目的提出异议，肖某未提供其他证据予以佐证，故不予认定。关于第四组证据，形成于本案二审期间，不属于新证据，且股东会议的决议违反***公司的公司章程，故不予认定。关于第五组证据，对证据1真实性、合法性予以认定，对其关联性应结合本案其他证据予以认定。对证据2的真实性、合法性予以认定，但证人系当事人的亲属，与当事人有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。对证据3，与2013年3月19日孙志明本人出具的《证明》内容相互矛盾，故不予认定。
本院经审理查明，2009年7月19日，徐某、郭某、符某、胡某、夏创明等五人签订《股份制合作协议书》，约定出资设立公司，公司拟定名为“顺安公司”，注册资本为人民币500万元，股东认缴出资额为：徐某出资190万元，占公司股权38%，郭某出资120万元，占公司股权24%，符某出资85万元，占公司股权17%，夏创明出资75万元，占公司股权15%，胡某出资30万元，占公司股权6%。后因各种原因，股东未制定公司章程、未缴纳各自所认缴的出资额、未申请设立登记，顺安公司未成立。 2009年9月25日，徐某任法定代表人的“深圳市***实业发展有限公司”取得湖南省质量技术监督局《关于同意在益阳市资阳区新建一家机动车安全技术检验机构的批复》（湘质监监函〔2009〕359号）。批复载明：同意深圳市***实业发展有限公司在益阳市资阳区筹建1家机动车安全技术检验机构。2009年9月28日，深圳市***实业发展有限公司拟在益阳设立机动车检验公司，徐某、郭某、符某、胡某、徐某某等五人作出《益阳市***机动车有限公司股东的书面决定》，决定载明：公司名称为“益阳市***机动车检验有限公司”，住所地益阳市朝阳区朝阳办事处江金社区，注册资本200万元、实收资本200万元，任命徐某为执行董事、总经理、法定代表人，徐某某为公司监事，通过了公司章程。2009年11月10日，***公司召开第一次股东会议，通过了***公司章程和股东构成、出资方式及出资额，其中徐某出资102万元，占公司股权51%，郭某出资48万元，占公司股权24%，符某出资34万元，占公司股权17%，胡某出资12万元，占公司股权6%，徐某某出资4万元，占公司股权2%，选举徐某为执行董事、公司总经理，徐某某为公司监事。2009年11月18日，益阳方圆会计师事务所有限责任公司出具益方圆会验字〔2009〕第191号验资报告，该报告载明：截至2009年11月18日，已收到***公司全体股东货币出资200万元，各股东实际出资金额及占注册资本总额比列与第一次股东会议内容一致。2009年11月23日，***公司在工商部门办理了注册登记，公司成立，登记内容为：注册资本200万元，其中徐某出资102万元，郭某出资48万元，符某出资34万元，胡某出资12万元，徐某某出资4万元，法定代表人徐某。***公司按上述出资情况向5位股东出具了股金收据。
另查明，***公司前期筹备费用为274220元，公司成立时5位股东认缴的出资额即注册资本为200万元。之后陆续增加了290万元资金，其中2010年7月增加100万元，2010年11月增加50万元，2010年12月增加285160元，2011年2月增加1万元，2011年3月增加495000元，2011年6月增加9840元，2011年6月增加12万元，2011年8月增加8万元，2012年5月增加40万元。在该290万元中，根据***公司提供的《股金和投资明细表》显示，徐某按股权51%负担了1479000元，郭某按股权24%负担了696000元，符某按股权17%负担了493000元，胡某按股权6%负担了174000元，徐某某按股权2%负担了58000元。
还查明，徐某在2009年12月21日至2012年5月26日先后10次共收取肖某投入的款项258711元。具体明细是：2009年12月21日，徐某向肖某出具6万元收条。2010年1月21日，徐某向肖某出具4万元收条。2010年7月14日，徐某向肖某出具13711元收条。2010年7月23日，徐某向肖某出具5万元收条。2010年11月22日，徐某向肖某出具25000元收条。2011年2月10日，徐某向肖某出具15 000元收条。2011年3月14日，徐某向肖某出具25000元收条。2011年7月2日，徐某向肖某出具6000元收条。2011年8月31日，徐某向肖某出具4000元收条。2012年5月26日，肖某通过农业银行深圳龙城支行向徐某账号转入2万元，用途栏注明：***公司股金，该款徐某未出具收条。上述9张收条除2010年7月14日的收条注明为“投资***公司前期费用”外，其他均注明为“委托投资***公司投资款”。 再查明，2012年8月4日，肖某找到徐某就投资与收益、实际出资与名义出资等问题进行协商，双方未达成协议。2013年1月28日至同年2月23日，郭某、胡某、符某、徐若天在肖某《请求明确股权的报告》上批注，肖某在***公司享有5%的股权属实，同意肖某将委托徐某投资的5%的股权变更登记于肖某名下。2013年2月4日，肖某以徐某在***公司51%的股权中，有5%的股权为其所有为由诉至法院，请求确认该5%的股权为肖某所有，***公司支付其利润分红11000元，并由徐某承担全部诉讼费用。
本院认为，案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案争议的实质是肖某主张徐某在***公司51%股权中，有5%股权肖某是实际出资人，并要求将该股权登记在肖某名下，故本案应定性为股东资格确认纠纷。《公司法规定（三）》第二十二条规定：当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。故本案应当列***公司为被告，徐某等股东为第三人，原审将徐某列为被告不当，应予纠正。徐某、***公司上诉提出应将肖某某列为本案第三人依据不足。
本案基本事实是***公司注册成立时，徐某占51%的股权。公司成立后，肖某共向徐某交付258711元。本案争议的焦点是徐某名下51%的股权中，肖某是否拥有5%的股权。
根据公司法相关规定，股权取得分为原始取得和继受取得。肖某申请证人赵子文、夏创明、孙志明出庭作证，证明其在2009年7月19日徐某、郭某、胡某、夏创明、符某签订《股份制合作协议书》，约定设立“顺安公司”时，即是公司的原始股东，有5%股权登记在徐某的名下。经审查，该协议签订后并未实际履行，约定设立的“顺安公司”并未成立，股东未缴纳出资，未取得公司股东资格，亦无股权份额。且该协议书无肖某的股权记载，肖某未参加上述会议，也未在协议书上签名，故肖某主张其是顺安公司原始股东，没有事实和法律依据。
根据***公司的公司章程、验资报告、工商登记等资料显示，该公司注册资本200万元在2009年11月23日公司成立时一次性货币缴足。肖某在***公司注册登记时，未按5%股权将出资交徐某。公司登记成立后，肖某于2009年12月21日才向徐某交付6万元，该6万元收条注明“委托投资***公司投资款”，肖某主张按5%股权缴纳了出资，显然与事实不符。该6万元收条亦未明确肖某享有5%的股权并承担风险，在双方未签订书面合同，又无其他证据佐证肖某的投资款系按股权份额履行认缴出资额的情形下，该6万元不能认定为肖某按5%的股权认缴的出资。该6万元及肖某之后交给徐某的款项的性质不属于本案审查的范围。
湖南省质量技术监督局《关于同意在益阳市资阳区新建一家机动车安全技术检验机构的批复》（湘质监监函〔2009〕359号）载明：同意深圳市***实业发展有限公司在益阳市资阳区筹建1家机动车安全技术检验机构。由此可知，顺安公司不是***公司的前身，且《股份制合作协议书》约定拟成立的顺安公司与***公司注册资本不同、股东组成不同、股东认缴的出资额不同、股东的股权份额不同，故***公司与顺安公司无关。此外，***公司的公司章程、验资报告、公司向股东出具的所交股金收据、工商注册登记及利润分红等证明公司股东身份的资料，均未体现肖某享有5%的股权。肖某主张其在***公司享有5%的股权，不能成立。
综上所述，徐某、***公司的上诉理由基本成立，依法应予支持。原审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、撤销益阳市资阳区人民法院（2013）资民二初第17号民事判决；
二、驳回肖某的诉讼请求。
一审案件受理费5090元，二审案件受理费5090元，共计10180元，由肖某负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏立群
审判员 徐学庆
代理审判员 彭青
二O一三年七月二十九日
书记员 曹颖
